"La costumbre es el uso implantado en una colectividad y considerado por esta como jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente, el jus moribus constitutum."
-Francois Gény la define como un uso existente en un grupo social, que expresa un sentimiento jurídico de los individuos que componen dicho grupo.
Las definiciones precedentes revelan que el derecho consuetudinario posee dos características:
- Esta integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso mas o menos largo; y,
- Tales reglas transfórmanse en derecho positivo cuando los individuos que las practican les reconocen obligatoriedad, cual si se tratara de una ley.
-La jurisprudencia como fuente de derecho.-
La palabra Jurisprudencia tiene dos acepciones distintas. En una de ellas equivale a ciencia del derecho o teoría del orden jurídico positivo. En la otra, sirve para designar el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales.
Algunas veces, la ley otorga a las tesis expuestas en las resoluciones de ciertas autoridades judiciales, carácter obligatorio, relativamente a otras autoridades de inferior rango. En nuestro país, por ejemplo, la jurisprudencia de la suprema corte de justicia obliga a la propia corte y a los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, Juzgados de Distrito, Tribunales Militares y Judiciales de orden común de los estados, Distrito Federal y Tribunales Administrativos y de Trabajo locales y federales.
La Ley de Amparo en su artículo 192 prescribe que : “La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en pleno o en salas, es obligatoria para éstas en tratándose de la que decrete el Pleno, y además para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los Juzgados de Distrito, los Tribunales Militares y Judiciales del orden común de los estados y del Distrito Federal, y Tribunales administrativos y del trabajo, locales y federales.”
Ahora bien, la Jurisprudencia formulada por la Suprema Corte de Justicia lo es, sin duda, por el Poder Judicial ya que la Corte es la cima de este Poder. Dicho lo que antecede no se puede perder de vista que la única fuente doctrinal, constitucional y legal del Derecho Penal es la ley. Lo que significa que nada más ella obliga. Lo demás es secundario o aleatorio. En efecto, los párrafos segundo y tercero del artículo 14 constitucional son muy claros en la especie. A la letra dicen: “Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho”.(párrafo segundo). “En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.” (párrafo tercero).
La doctrina como fuente derecho.
Se le da el nombre de doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación.
Como la Doctrina representa el resultado de una actividad especulativa de los particulares, sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria, por grande que sea el prestigio de aquellos o profunda la influencia que sus ideas ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades encargadas de aplicarla.
La doctrina puede, sin embargo, transformarce en fuente formal del derecho en virtud de una disposición legislativa que le otorgue tal carácter.
-Principios generales como fuentes de derecho.-
Son máximas derivadas del Derecho natural y que constituyen el espíritu de la legislación.
Del artículo 14 fundamental en nuestra materia, se derivan los siguientes principios clásicos:
- Nullum crimen sine previa lege poenale----No hay delito sin previa ley penal
- Nulla poena sine lege----No hay pena sin ley
- Nullum crimen sine poena legale----No hay delito sin pena legal
- Nulla poena sine crimine----No hay pena sin delito
- Nulla poena sine indicio----No hay pena sin juicio
- Nemo damnetur nisi per legale iudicium----Nadie puede ser dañado sino por juicio legal.
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